Da decisão do Conselho Federal da OAB, que indeferiu o recurso de SAMIR MURAD, no processo de eleição da lista sêxtupla, para preenchimento de vaga do quinto constitucional, houve novo recurso. Desta vez, SAMIR, que é cunhado da governadora Roseana Sarney, impetrou mandado de segurança, perante a Justiça Federal em Brasília. Hoje, a juíza federal, MARIA CÂNDIDA CARVALHO MONTEIRO DE ALMEIDA, da 17ª Vara da seção judiciária local, nos autos do Processo N° 0038630-91.2013.4.01.3400 - 17ª VARA FEDERAL, indeferiu a liminar. Persistente, SAMIR já ajuizou o recurso de Agravo de Instrumento, perante o Tribunal Regional Federal. A sessão para escolha da lista sêxtupla está marcada para o dia 30 de julho (amanhã), às 16 h. Se uma liminar não alterar a situação até lá, SAMIR estará de fora. Veja a decisão da juíza federal, de hoje:
"Recebo as informações e defesas apresentadas voluntariamente pelos coatores (art. 7o, inciso I, da LMS) e dispenso a ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (art. 7o, inciso II, da
referida Lei), uma vez que as informações foram apresentadas pelas próprias pessoas jurídicas.
Debruço-me sobre a preliminar suscitada pelo CFOAB referente à “ausência de indicação da autoridade coatora” (fl. 576).
Importa, de início, salientar que as autoridades coatoras apontadas na inicial são o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,“representado neste ato por seu Presidente (...), bem como o Conselho Seccional da Ordem dos Advogados no Maranhão OAB/MA, representada na figura de seu Presidente (...)” (fl. 2).
Observe-se também que o ato dito coator consiste no acórdão que julgou recurso do impetrante dirigido ao Conselho Federal da OAB, nos termos do art. 75, caput, da Lei 8.906/1994[1], e que, por conseguinte, o aludido julgamento se deu por órgão colegiado.
Quanto à possibilidade de um Conselho ser a autoridade coatora, há diversos precedentes do STF de mandamus impetrado contra o Tribunal de Contas da União, v.g. A propósito, Vicente Greco Filho ensina que:
“Ato colegiado é o que emana de órgão colegiado, que é aquele em que várias vontades
individuais não autônomas se integram para a formação da vontade do órgão. São os
atos de comissões, conselhos etc. Neste caso o writ deve ser impetrado contra o órgão,
representado por seu presidente”[2].
Logo, tenho por correta a escolha dos coatores, ainda mais, em face do cuidado do impetrante em indicar também a figura de seus respectivos Presidentes, na linha do entendimento doutrinário acima referido. Rejeito, pois, a preliminar.
Passo ao exame do pedido de medida liminar.
A concessão do pedido de medida liminar em sede de mandado de segurança depende da presença simultânea de dois requisitos: (i) a existência de fundamento relevante e (ii) possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação. Interpretação do art. 7º, inciso III, da Lei do Mandado de Segurança (LMS – Lei 12.016/2009).
Pois bem.
O primeiro argumento trazido pelo impetrante a respaldar o deferimento da tutela antecipatória requerida consiste na suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, porquanto o seu apelo dirigido ao CFOAB “foi desprovido, com fundamentação distinta daquela que alicerçara o ato impugnado, na sessão do Pleno da OAB Federal, levada a efeito em 01.07.2013” (fl. 8).
Entretanto, neste juízo sumário, tenho que razão não lhe assiste nesse ponto. É que, no processo administrativo, assim como no processo civil, o princípio do contraditório deve ser entendido como bilateralidade da audiência.
Considero, pois, “suficiente que seja dada oportunidade aos litigantes para se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa”[3].Interpretação do art. 3o, inciso III, da Lei 9.784/1999. E, a teor de tudo o quanto consta nos autos, foi oportunizada ao impetrante ampla liberdade de discussão.
Quanto à alegada teoria dos motivos determinantes, importa destacar que, de acordo com o seu conteúdo, “a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade”[4].Dessarte, estou em que a aplicação dessa doutrina implica a existência de vício no pressuposto de fato para a prática do ato, e não em seu pressuposto de direito. Com efeito, a Seccional do Maranhão não julgou com base em fato inexistente ou falso; a discussão travada foi jurídica. Concluo, pois, pela não incidência da aludida teoria ao caso dos autos.
Pois bem.
A questão sob exame consiste em determinar se o registro de inscrição de candidato cunhado da Governadora no processo de escolha de lista sêxtupla, nos moldes do art. 94 da CF, para o cargo de Desembargador do Estado do Estado do Maranhão atenta contra a prescrição da SV 13 e os princípios da impessoalidade e moralidade administrativas insertos no caput do art. 37 da Constituição.
Dispõe a Súmula em comento:
“A nomeação ao de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa juridica investido
em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercicio de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração ao publica direta e indireta em qualquer
dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, compreendido o ajuste
mediante designaçoes reciprocas, viola a Constituição Federal.”
Alega o impetrante, com o intuito de afastar a incidência da SV, que ela não se volta contra cargos políticos, como no caso de Desembargador de Tribunal de Justiça. Porém, razão não lhe assiste. É o que passo a demonstrar:
No RE 579.951/RN, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 20/08/2008, o Pleno da Suprema Corte julgou a constitucionalidade da nomeação de irmão de vereador e de irmão de vice-prefeito para cargos em comissão (Secretário Municipal de Saúde e motorista, respectivamente). Nos termos do voto do Relator, considerou-se nulo o ato de nomeação do motorista e hígida a nomeação do agente político, ao argumento de que “não cabe a esta Corte, conforme pacífica jurisprudência, atuar como legislador positivo, sendo-lhe vedado inovar o sistema normativo, função reservada ao Poder Legislativo”. Entendeu-se que
“[o] provimento integral do RE, com efeito, revelaria flagrante extravasamento de competências, com ofensa ao princípio constitucional da separação de poderes”.
O Ministro Marco Aurélio asseverou não estender “a cabeça do artigo 37, de início, ao agente político e, no caso, o secretário municipal o é”.O Ministro Carlos Britto, em seu voto, salientou que: “O Chefe do Poder Executivo é livre para escolher seus quadros de governo, mas não o é para escolher seus quadros administrativos, porque dentre os quadros administrativos estão os cargos em comissão, os cargos de provimento efetivo e as funções de confiança” (grifei).
Mais adiante ressalta que ao Prefeito que “está formando seus quadros de governo” “o inciso V do artigo 37 não se aplicaria”. A Ministra Cármen Lúcia, por sua vez, considerou: “[P]ode ocorrer a seguinte circunstância, Senhor Presidente: o membro de Poder ou o cargo que não compõe a estrutura – eu não diria, Ministro Carlos Britto, da Administração Pública, porque alguns cargos de governo são da Administração Pública, por exemplo, cargos de direção e assessoramento - , até compõe o Governo, mas que o ocupa não é um membro de Poder; o Secretário o é. Neste caso específico e nesta situação narrada nos autos, exclusivamente, vou seguir a divergência (...)”.
Examinando as manifestações dos Ministros, nesse precedente, tenho que a Corte Suprema não firmou a tese de que à nomeação de agentes políticos não se aplica a vedação do nepotismo. Prevaleceu o entendimento de que deveria ser analisado o caso concreto. Tanto é assim que, no julgamento da Rcl 6650 MC-AgR/PR, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, j. em 16/10/2008, o Ministro Lewandowski ressaltou:
“Por ocasião do leading case que levou à edição da Súmula 13 estabeleceu-se que o fato de a nomeação ser para um cargo político nem sempre, pelo menos a meu ver, descaracteriza o nepotismo. É preciso examinar caso a caso para verificar se houve fraude à lei ou nepotismo cruzado, que poderia ensejar a anulação do ato”.
Noto, ainda, que o Ministro Carlos Britto aprofundou ainda mais as suas considerações na Rcl 6650MC-AgR/PR quanto ao tema:
“O cargo de superintendente de autarquia é singelamente administrativo, não é cargo de governo,
porque não é de existência necessária, só é cargo de governo todo aquele nominado pela Constituição e, como tal, de existência necessária. Daí por que o próprio artigo 76 da Lei Magna é claríssimo ao dizer que:
‘Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado
pelos Ministros de Estado.’ Fora do cargo de Presidente da República e do Ministro de Estado, não se tem cargo de Governo” (grifei).
Destaco que um dos motivos que, a meu ver, infirmam a premissa advogada pelo impetrante de que o “STF entende que a SV 13 não se aplica a agentes políticos” é a imprecisão terminológica. Afinal, o que se entende por agentes políticos?
Na Rcl 6702-MC-AgRg/PR, Pleno, j. em 04/03/2009, o Relator, Ministro Lewandowski, reportou-se à doutrina de Marçal Justen Filho, para quem “há competências reservadas aos agentes não políticos que envolvem atividades essenciais à promoção do Bem Comum. Assim se passa nos casos, por exemplo, dos exercentes de funções jurisdicionais, do Ministério Público ou de Tribunais de Contas”. Referiu-se também ao escólio de Celso Antonio Bandeira de Mello, que propugna que
“[s]ão agentes políticos apenas o Presidente da República, Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores”.
Maria Sylvia Zanella di Pietro adere também aos ensinamentos ora expostos e apregoa que: “[s]ão, portanto, agentes políticos, no direito brasileiro, porque exercem típicas atividades de governo e exercem mandato, para o qual são eleitos, apenas os Chefes dos Poderes Executivos federal, estadual e municipal, os
Ministros e Secretários de Estado, além de Senadores, Deputados e Vereadores. A forma de investidura é a eleição, salvo para Ministros e Secretários, que são de livre escolha do Chefe do Executivo e providos em cargos públicos, mediante nomeação”[5]. Reconhece, contudo, que “há uma tendência a considerar os membros da Magistratura (...) como agentes políticos; (...) não significa que [os magistrados] participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e
sim que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância”[6].
Não desconheço, por outro lado, as orientações exaradas no RE 579.799- AgRg/SP e no RE 228.977, o posicionamento de Hely Lopes Meirelles e dos ilustrados pareceristas Eros Grau (fls. 163/164), Celso Antonio Pachecho Fiorillo (fls. 181/195) e Toshio Mukai (fls. 166/178) que entendem em sentido diverso.
Não obstante, a meu sentir, basta restar comprovado – como de fato está – o intenso debate sobre o tema para que se possa concluir que, até o momento, a jurisprudência do STF tem se limitado a asseverar que, em regra, a SV 13 não se aplica a agentes que ocupam cargos de governo, na dicção do Ministro Carlos Britto, os quais são os Chefes do Poder Executivo e seus respectivos Ministros ou Secretários de Estado ou de Município.
Cumpre, nesse ponto, destacar que, a meu ver, a aludida Súmula não esgota a hermenêutica constitucional no tocante à vedação do nepotismo. Nem assim se pretendeu. Com efeito, por ocasião de seus debates, o Ministro Lewando]wski, ao submeter nova sugestão de redação aos seus pares, ressaltou:
“Penso que nós não podemos ficar nem além nem aquém daquilo que foi decidido na sessão passado e daquilo que se encontra expresso na dita resolução”[7].
“Senhor Presidente, eu procurei evitar ao máximo inovar nesta proposta. Eu quis me manter estritamente dentro dos lindes do que foi decidido na resolução”[8].
E, reconhecendo a limitação do consenso havido até então pelo Tribunal, ponderou: “a redação nunca encontrará todas as hipóteses da realidade fática”[9].
Concluo, por conseguinte, que outras hipóteses não abrangidas pela SV 13 podem também ser consideradas como nepotismo incompatível com o texto constitucional. A Súmula se ateve ao inciso V do art. 37 da Constituição, porque o julgado que lhe inspirou, a ADC 12, Relator o Ministro Carlos Britto, j. em 20/08/2008, examinava a constitucionalidade da Resolução 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que havia sido formulada nos termos do inciso ora mencionado. Com efeito, a mencionada Resolução “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”.
É de se observar que é a própria redação da SV que explicita que a citada prática “viola a Constituição Federal”, e não simplesmente o citado inciso. Acatou-se,no ponto, a sugestão do Ministro MARCO AURÉLIO, mediante o seguinte fundamento: “[p]orque temos, na Constituição Federal, princípios até mesmo implícitos que conduzem a essa conclusão”[10]; ademais, segundo a Ministra CÁRMEN
LÚCIA, “[o] princípio republicano está abrangido”[11].
Verifico, entretanto, que o cargo de Desembargador não se enquadra às hipóteses elencadas na aludida Súmula (cargo de direção, chefia ou assessoramento ou cargo em comissão ou função de confiança ou função gratificada). Todavia, ainda que não se aplique a SV 13, em sua literalidade, ao caso sob exame, estou em que a nomeação de Desembargador por sua cunhada constitui evidente ofensa aos princípios da isonomia, moralidade e impessoalidade, na linha do decidido na citada ADC 12, cujo
aresto restou assim ementado:
“1. Os condicionamentos impostos pela Resolução nº 07/05, do CNJ, não atentam contra a liberdade de prover e desprover cargos em comissão e funções de confiança. As restrições constantes do ato resolutivo são, no rigor dos termos, as mesmas já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da Cumpre, por relevantíssimo, sublinhar que a nomeação de Desembargador constitui hipótese absolutamente diversa das já analisadas pelo STF. É que a indicação de um membro do Judiciário pelo Chefe do Executivo constitui evidente freio deste sobre aquele. Logo, a matéria em tela tem a ver com o sensível princípio da separação de poderes, indissociável, em
nosso sistema jurídico, do princípio dos freios e contrapesos (checks and balances). Este consiste em “’uma estrutura interna de governo, cujas várias partes componentes servem, por suas relações recíprocas, para manter cada uma das outras no seu devido lugar’ (HAMILTON, A.; JAY, J.; MADISON, J. The Federalist. 1788. n. 51)”[12].
Luís Roberto Barroso, ao dissertar sobre as limitações do poder conferidas pelo constitucionalismo, explica que “há uma específica estrutura orgânica exigível: as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (checks and balances)”[13].
Porém, esse freio tem de ser em justa medida, sob pena de se comprometer o equilíbrio necessário ao funcionamento estatal. Entretanto, em sede de cognição não exauriente, tenho que a nomeação pelo Chefe do Poder Executivo de seu cunhado no cargo de Desembargador não observa essa medida. Ora, onde deveria haver separação, poderia haver “promiscuidade”, nos dizeres do Ministro Lewandowski no RE 579.951/RN; onde deveria haver controle recíproco, poderia haver conivência. Vislumbro, assim, a ocorrência de sérias distorções nas relações entre os Poderes Legislativo e Judiciário do Estado do Maranhão e fragilização da relação de equilíbrio entre os Poderes que o sistema de checks and balances visa a preservar.
Friso, ademais, que o tratamento conferido ao nepotismo com relação a cargos vitalícios exige do intérprete maior cuidado. Isso porque, diferentemente dos cargos de Secretários Municipais e Estaduais, a concessão
de um cargo vitalício a um parente fará que eventual favorecimento indevido perdure no tempo.
Entendo, desse modo, que afronta os princípios da impessoalidade, isonomia e moralidade administrativas a indicação por Chefe do Executivo de seu cunhado para ocupar vaga de Desembargador do respectivo TJ, bem como põe em xeque o sistema de checks and balances e o equilíbrio dos poderes.
Assim sendo, é lícito o indeferimento do pedido de inscrição para concorrer à lista sêxtupla pela OAB, uma vez que o impetrante não poderá apresentar o “termo de compromisso de defesa da moralidade administrativa”, exigido pelo art. 6o do Provimento 139/2010 do CFOAB, uma vez que, em última análise, a sua inscrição redundará, possivelmente, em nomeação em cargo mediante vedado nepotismo. Com efeito, nos termos do voto da Ministra Cármen Lúcia, no RE 579.951/RN, o caput do art. 37 da Constituição “é autoaplicável, não depende de nada, todo mundo tem de cumprir, vale para todos, vale para o Poder Público e para o particular, que também não pode alegar desconhecimento e não ter como dado válido, resolvendo que pode tomar assento a esses cargos”.Concluo, pois, que não são relevantes os fundamentos da impetração.
Ausente um dos requisitos, o pedido de medida liminar deve ser indeferido.
Ressalto, ao fim, que não se está aqui a duvidar das virtudes profissionais ou pessoais do impetrante. Da mesma forma como ressaltou o Ministro Lewandowski quando do julgamento do citado RE ora mencionado, “[o] que está em debate, com efeito, não é a qualidade do serviço por eles realizado, mas a
forma do provimento dos cargos que ocupam, que se deu em detrimento de outros cidadãos igualmente ou mais capacitados para o exercício das mesmas funções, gerando a presunção de dano à sociedade como um todo”.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela.
Intimem-se.
Notifique-se a OAB – Seccional do Maranhão para apresentar a ata de
posse da diretoria atual, no prazo de 10 (dez) dias.
Cumprida a determinação, remetam-se os autos ao Ministério Público
Federal.
Brasília, 29 de julho de 2013.
MARIA CÂNDIDA CARVALHO MONTEIRO DE ALMEIDA
Juíza Federal Substituta da 17ª Vara da SJDF
no exercício da titularidade"
_________________
[1] “Art. 75. Cabe recurso ao Conselho Federal de todas as decisões definitivas proferidas pelo Conselho Seccional,quando não tenham sido unânimes ou, sendo unânimes, contrariem esta lei, decisão do Conselho Federal ou de outro
Conselho Seccional e, ainda, o regulamento geral, o Código de Ética e Disciplina e os Provimentos.”
[2]O novo mandado de segurança, São Paulo: Saraiva, p. 16.
[3]Nelson Nery Jr., Princípios do Processo Civil naConstituição Federal, 7a ed., São Paulo: RT, 2002, p. 138.
[4]Maria Sylvia Zanella di Pietro, p. 211.
[5]Direito Administrativo, 5a ed., São Paulo: Atlas, 2010, p. 513.
[6]In http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/DJE_11.11.2008.pdf,
p. 21.
[7]Idem, p. 21.
[8]Idem, p. 23.
[9]Idem, p. 22.
[10]Idem, p. 21.
[11]Idem, p. 24.
[12]Apud Dicionário de Ciências Sociais, 2a ed., Rio de Janeiro: Editora da FGV, 1987, p. 492.
[13]Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, 2a ed., São Paulo: Saraiva, p. 5.
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